Türkiye Açısından Transit Enerji Anlaşmalarının Değişen Koşullara Uyarlanması

 

Türkiye Açısından Transit Enerji Anlaşmalarının Değişen Koşullara Uyarlanması

Yamaç GÜNEYLİ

 

  1. Giriş

Enerji kaynaklarının dünya üzerindeki dağılımı incelendiğinde; Türkiye’nin, birincil enerji kaynakları bakımından ‘zengin’ ülkeler kategorisinde olmadığı görülmektedir[1]. Diğer bir deyişle, ülkemiz günlük yaşamımızın idamesi için zorunlu olan petrol, doğal gaz gibi enerjileri sağlama konusunda dış ülkelere bağımlıdır. Netice olarak Türkiye, kalkınma hedeflerine erişebilmek için gerekli olan ve devamlı şekilde artan enerji talebini kesintisiz olarak dışarıdan sağlamak zorundadır. Coğrafi konumumuz açısından değerlendirildiğinde, Türkiye’nin Orta Asya ve Orta Doğu ülkelerinden çıkarılan petrol ve doğal gazı, Batı Avrupa’ya taşıyacak ham petrol ve doğal gaz boru hatlarının geçiş güzergâhında bulunması, ülkemizin enerji ihtiyacını karşılaması konusunda büyük bir imkan sağlamaktadır. Diğer bir husus ise, Türkiye’nin coğrafi konumunu kullanarak kendi enerji ihtiyacını karşılamanın yanında, komşu ülkelerden gelen bu zengin kaynakların dünya pazarlarına ulaştırılmasında bir köprü veya dağıtıcı bir terminal rolü üstlenebilme imkânına sahip olmasıdır.

  1. Enerjinin Transit Geçişinde Türkiye’nin Önemi

Mevcut olan Irak-Türkiye petrol (ITP) boru hattı ile Bakü-Tiflis-Ceyhan (BTC) boru hattı bu rolün transit petrol geçişi ayaklarını oluştururken, yapım aşamasındaki Trans Anadolu Doğalgaz Projesi (TANAP), doğal gazın Avrupa’ya taşınmasında Türkiye’nin rolünü ve kazançlarını belirleyecek gaz transit projesidir. Bu projelerin konumuz bakımından önemi ise, Türkiye’nin, bu tip büyük projelerin anlaşmaları uyarınca oluşturulan hukuki yapılar neticesinde deneyimlediği sorunları, lehine çevirebilecek dersleri alması ve ileride aynı tip projeler kapsamında sözleşmeleri şekillendirecek müdahalelerde bulunabilmesidir.

Hatırlanacağı üzere, TANAP projesinin, transit geçiş şartlarının düzenlendiği “Transit Anlaşması” üzerinde müzakere ve tartışmaların esasını, Türkiye tarafınca düşük bulunan transit taşıma tarifesi ve taraflar arası ortaya çıkabilecek bir uyuşmazlıkta uygulanabilir hukuk konuları oluşturmaktaydı[2].

Zira birbiriyle yakından alakalı olan bu iki hususun yapılan ve yapılacak transit sözleşmelerindeki önemini daha iyi anlayabilmek amacıyla, BTC transit petrol boru hattı projesi üzerinden örneklendirmekte yarar vardır.

2003 yılında BTC boru hattı projesinde Türk Hükümeti tarafından işletmeci olarak görevlendirilen BOTAŞ International Ltd. (BIL) ile BTC Konsorsiyumu arasında imzalanan işletme anlaşması uyarınca 2021 senesine kadar hattan geçen petrolün varil başına 27 sent işletim ücreti alınacağı ve 2021 yılından itibaren bu ücretin varil başına 43 sent’e çıkacağı hükme bağlanmıştır[3]. Ancak, bu süre zarfında Türkiye tarafında doğal gazla çalışan 4 pompa istasyonunun işletim masrafları, formülünde petrol ve petrol ürünleri bulunan doğal gaz fiyatlarının artmasıyla elde edilen kâr miktarını aşmış ve BIL’in 31 milyon ABD Dolar zarar açıklamasına ve 91 milyon ABD Dolar’ı borca girmesine sebep olmuştur.

İşletme anlaşmasının yapılması aşamasında Türkiye’nin jeopolitik çıkarlarının ön plana çıkarılması, transit geçiş ücreti ve işletim masrafları konularının geri planda kalmasına neden olmuştur. Ortaya çıkan bu tabloda anlaşma gereği Türkiye Devleti tayin ettiği işletmecinin, iç hukuk yollarının tüketilmesine bakılmaksızın, uyuşmazlığın iyi niyetle taraflar arasında çözümsüz kalması durumunda İngiliz kanunları çerçevesinde ICSID tahkimine gitmesini kabul etmiştir. Bu sebepten, BIL işletme anlaşmasından doğan hakkını kullanarak uyuşmazlığın çözüm yolu olarak gösterilen tahkime giderek doğal gaz fiyatının 110 Dolar/bin m3 seviyesine sabitlenmesini talep etmiştir[4]. Bu yüzden konunun hukuksal olarak irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

  1. Sürekli Borç İlişkisi Doğuran Sözleşmelerde Uyarlama İlkesi

Sözleşme hukukunda, Pacta sunt servanda (Ahde Vefa – Sözleşmenin Değişmezliği) ilkesi uyarınca, sözleşmenin yapılmasından sonra ortaya çıkan şartlar ne kadar ağır olursa olsun, tarafların sözleşmeden kaynaklanan borçlarını yerine getirmeleri gerekmektedir. Gelecekte karşılaşılacak bilinen veya bilinmeyen durumlar, yapılan bir sözleşme veya onun yapılış amacıyla bağlantı içindedir. Ancak sözleşmenin ifasını güçleştiren bu durumlar nedeniyle koşulların önemli ölçüde değişmesi, taraflardan birinin edimini katlanılmayacak derecede ağırlaştırabilir. Bu sebeple ‘sözleşmenin değişmezliği ilkesi’ her zaman hakkaniyete uygun olmayabilir. Bu noktada karşımıza, sözleşmenin geçerliliği, kurulduğu andaki şartlara bağlıdır anlamındaki Rebus Sic Stantibus ilkesi çıkmaktadır. Diğer bir deyişle,  sözleşmenin üzerinde anlaşılmasıyla yürürlüğe girdiği zamandaki durum ve unsurlar, genel anlamıyla aynı kaldığı sürece tarafları bağlayıcıdır.

Tüm bu hususlar ışığında, uzun dönemli ticari sözleşmelerin doğasında olan riskin taraflar arasında ortak çıkarlar ve pazarlık gücüne bağlı olarak paylaştırılması, risk paylaşım maddeleriyle (risk allocation clauses) çözüme kavuşturulur. Bu tip ticari işlemlerde katlanılabilir risklerin neticesinde pacta sund servanda ilkesine, taraflar, uluslararası genel teamül olarak riayet ederken, kabul edilebilir risk seviyesinin aşılabileceğinin öngörüldüğü durumlarda risk paylaşım mekanizmalarından, “istikrar” (Stabilization) veya “uyarlama” (Adaptation) maddelerine başvurulur. Uyarlama maddesi sözleşmenin yürürlüğe girdiği sırada geçerli olan şartların belirli bir zaman sonra değişerek taraflardan birinin yükümlülüklerini yerine getirmesinin külfetli hale gelmesine karşı koruma sağlar. Uyarlama şartı, taraflarca sözleşmeye konulacak ‘yeniden müzakere’ hükmü ile sağlanabileceği gibi, sözleşmede hüküm bulunmaması halinde, ‘sözleşmenin tabi olduğu hukukta mağdur tarafın, bu yola başvurabileceği bir hukuki yol ihtiva edebilir[5].

Görüldüğü üzere, Türkiye’nin önümüzdeki süreçte taraf olacağı transit boru hattı projelerinin uzun dönemli anlaşmalarında proje süresince karşılaşabileceği ve ifayı güçleştirdiği için yüksek maliyetli olan ‘umulmayan hallere’ karşı, yeniden müzakere yolu açan ‘uyarlama maddesi’ koyarak veyahut anlaşmanın tabi olacağı hukuk maddesinde (Applicable Law Provision), şartların ağırlaşması durumunda sözleşme şartlarının yeniden müzakeresini öngören kanun ve içtihatlar içeren ülke hukukunu seçerek önlem almalıdır.

Bu ilkeler ışığında, transit sözleşmelerin içeriğindeki “uygulanabilir hukuk” (Applicable Law) maddesi önem kazanmaktadır. Her ne kadar, Türk hukukunun kabulü Türkiye için büyük önem taşısa da, uluslararası projelerin çoğunda genel teamül İngiliz hukuku veya Kıta Avrupası ülkelerinde kabul gören İsviçre hukukudur.

  1. Karşılaştırmalı Hukukta Sözleşmenin Uyarlanabilirliği

4.1 Türk Hukuku Bakımından

Türk Hukuku bakımından ‘Umulmayan Hal’ başlığına, ilk olarak Danıştay’ın verdiği kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerine ilişkin davalarda rastlamaktayız. Danıştay 3. Dava Dairesi’nin istişari nitelikteki ’prensip kararı’nda, Clausula Rebus Sic Stantibus ilkesi işaret edilerek, hal ve şartların önceden tahmin edilemeyecek surette aşırı değişmiş olmasının, taraflar arasındaki durumu değiştireceğine ve akdin uygulanmasında ısrar edilmesi durumunun, iyi niyet ilkesini ihlal edeceğini belirtmiştir. Aynı kararda, eser sözleşmesini işaret eden Türk Borçlar Kanunu 480. maddesi lafzında geçen durumlarda bedelin arttırılması veya sözleşmenin feshi hususlarında hâkime takdir hakkı verilmemiş olmasından cihetle hükmün diğer sözleşmelere de kıyasen uygulanmasında ve sözleşmenin tadili yoluna gidilmesinde hukuka aykırılık olmayacağına hükmedilmiştir. Yargıtay ise kararlarında sözleşmelerin değişen koşullara uyarlanması veya feshini kabul etmiştir. Borçlar Hukukumuz uyarınca taraflar kanunda öngörülen sınırlara aykırı olmayacak biçimde sözleşmenin şartlarını serbestçe akdetmeleri sırasında farazi bir tasavvurun etkisiyle maddi şartların değişmeyeceğini zımnen kabul ettikleri varsayılır. Ancak bu farazi tasavvur, ifayı güçleştiren ‘beklenmeyen hal’ sebebi ile uzlaşılan “işlem temelinin çökmesi” sonucu sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını gerektirir[6]. İşlem temelinin çökmüş sayılabilmesi için illa toplum genelini etkileyen felaket boyutunda bir olayın olması gerekmemektedir. Örneğin, transit enerji akışını sağlayan bir taşıma anlaşmasında, petrol fiyat artışı sonucu oluşan aşırı maliyetin bir tarafın sözleşmeyi ifasını güç hale getirmesi durumu, edimler arası dengenin bozulması yoluyla sözleşmenin objektif temelinin çökmesi açısından yeterli bir sebeptir. Öyle ise, adaletsizliği doğuracak bu yeni koşullar altında, bu duruma katlanması kendisinden beklenemeyecek taraf lehine dürüstlük kuralının gerektirdiği ölçüde uyarlamanın yapılması, somut sözleşme adaletini[7] sağlayabilecektir.

Bu durumda ‘hâkimin sözleşmeye müdahalesi’ kavramı ortaya çıkar. Bu kavram taraflar arasındaki somut sözleşmenin yorumlanmasına, tamamlanmasına ve değişen koşullara uyarlanmasına ilişkin her türlü kararı kapsayabilir. Ancak sözleşmenin hâkim tarafından değişen koşullara uyarlanabilmesi, taraf iradelerinin esas alındığı somut sözleşme içeriğinde ve ayrıca kanunun hükmünde somut olaya ilişkin herhangi olumlu veya olumsuz uyarlama hükmünün bulunmamasını gerektirir[8]. Hâkim bizzat kendi koyacağı bir kural ile sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını sağlayabilir. Bu sözleşme dışı kurucu etkili bir kuralla sözleşmeden doğan ihtilafın çözümüne yönelik ikinci derece, yardımcı nitelikte bir karardır[9].

4.2 İsviçre Hukuku Bakımından

İsviçre hukukunda doktrin ve yargı kararlarında, beklenmezlik, aşırı güçlük ve işlem temelinin çökmesi gibi sebeplerle[10] dürüstlük kuralı gereği, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması genel hukuk kuralı olarak kabul görmektedir[11]. İsviçre Federal Mahkeme eski kararlarında, “Clausula rebus sic stantibus” ilkesinin uygulanma şartı olarak öncelikle “borcun ifasının borçluyu ekonomik yönden mahvedecek derecede ağırlaşmış olmasını” aramış, sonraki kararlarında, “beklenmeyen haller sonucunda edim ile karşı edim arasında açık ve büyük bir dengesizliğin meydana gelmesi”ni sözleşmenin hükümsüz hale gelmesi için yeterli görmüştür. Bu cümleden, İsviçre hukuku, Fransız doktrinindeki borçlunun önceden iyi düşünmeyip hafif hareket etmesi karşısında alacaklının daha ciddi ve hesaplı davranmasının himayeye layık olacağı yönündeki görüşünü, Alman Yargıtayı gibi geniş anlamıyla değerlendirmiştir. Demek oluyor ki, iyi niyeti, hem borçlunun ifasında hem de alacaklının ifayı talep etme hakkında arayarak, sözleşmenin şartlarında önceden tahmin edilemeyen değişiklikler yüzünden akdi edanın başka bir hal alması durumunda onun artık borçludan talep olunamayacağı görüşü yerleşmiştir.

4.3 İngiliz Hukuku Bakımından         

İngiliz hukukunda. ‘Umulmayan Hal’ ilkesinin (doctrine of frustration) kapsamı içtihat oluşturan kararlar ile genişlemiş ve genel kurala dönüşmüştür. Ancak ifa imkânsızlığına (Impossibility of Performance) yol açmayacak yoğunluktaki koşul değişimlerinde, mağdur tarafın uyarlama veya fesih talebiyle mağduriyetinin giderilmesi kavramı reddedilmektedir. Hem British Movietonenews hem de Davis Contractors Ltd v. Fareham davalarında verilen kararlarda, fiyatlarda anormal artış veya azalışlar, paranın değerinde ani düşüşler, masraf artışları gibi olayları tarafların önceden tümüyle tahmin ederek önlem alamayacakları ve fakat olağan ticari olasılık sınırları içerisinde değerlendirilebilecek bu sebeplerin tek başına sözleşme ile kurulan ilişkiyi etkilemeyeceği belirtilmiştir. Diğer taraftan, istisnai olarak ‘sözleşmenin temeline yönelen umulmayan hal’ ilkesi (Doctrine of frustration of purpose) kabul edilmektedir. Bu ilke kapsamında hakimin sorması gereken sorular, hangi hallerde tarafların objektif olarak sözleşmenin ifa edilmesine niyetlerinin olduğu ve sözleşmede öngörülen şartlar uyarınca ifa edilmesi gereken yükümlülüklerin radikal olarak değişikliğe uğrayıp uğramadığıdır. İngiliz mahkeme içtihatlarında umulmayan hal olarak değerlendirilen durumlar; sözleşme amacının ortadan kalkması, ölüm veya yetersizlik, yokluk gibi nedenlerle imkansızlık, hükümetin müdahalesi ve mevzuat değişikliği sonucu kanuna aykırılık olarak örneklendirilmiştir. Bu kapsamda, bahsi geçen ilke mahkemelere, somut sözleşmeyi değişen şartlara uyarlama yetkisi değil, sadece sözleşmenin kendiliğinden (Ipso Facto) geçersiz hale geldiği hükmü vermesi hususunda yol göstericidir.

  1. Sonuç

Tüm bu anlatılanlar göstermektedir ki, taraflar sözleşmeyi yaparlarken şartların önemli ölçüde değişebileceğini göz önünde tutmalı ve tarafların sözleşme ile yerine getirmeyi taahhüt ettikleri yükümlülükler arasında bir denge kurulmalıdır. Çünkü sözleşme tarafların kanunudur ve hukuka uygun şekilde kurulan sözleşmeler ancak ifa yoluyla sona ermelidir. Fakat özellikle uzun dönemli transit anlaşmalarında fiyatlar ve masrafları belirleyen değişkenlerin maruz kalacakları değişimlerin belirsizlikleri tarafları altından kalkamayacakları yükümlülükler altına sokabilecek, tarafların ihtilafa düşmelerine ve büyük tazminat ödemelerine yol açabilecektir. Bu kapsamda karşılaştırmalı hukukta ele aldığımız sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması hususu çok büyük önem kazanmaktadır. Tarafların sözleşmeyi hazırlarken ileride karşılaşabilecekleri öngörülemeyen riskleri dikkate alarak uyarlama kaydına sözleşmede yer vermeleri gerekli bir husustur. Böyle bir hükmün yokluğunda ise, İsviçre-Türk Hukuk doktrini bir taraf aleyhine sözleşmenin temelinin çökmesi halinde, hakimin sözleşmeye müdahale ederek, yeni koşullar altında taraflar arası dengeyi yeniden sağlama yetkisini kabul ederken, İngiliz hukuku hakimin sözleşmeye müdahalesini kabul etmeyerek dar kapsamda tanımlanan hallerin sözleşmenin esasını etkilemesiyle sözleşmenin kendiliğinden taraflar bakımından hükümsüz olmasını kabul etmektedir.

[1] Demirağ,O. 2000. Türkiye’nin İç ve Dış Enerji Kaynakları Arasında Petrolün Yeri ve Önemi. Türkiye’nin Enerji Politikasında Petrolün Yeri (Seminer). İstanbul. ss. 45-79.

[2] “Şah-Mat Olacak mı?”. PetroTürk. 01 Eylül 2011 < http://www.petroturk.com/HaberGoster.aspx?id=5470&haber=sah-mat-olacak-mi>. Azerbaijan to Resume Talks with Turkey over Gas Deal”. Reuters Home Page. 11 Temmuz 2011 < http://in.reuters.com/ article/2011/07/15/azerbaijan-turkey-gas-idINANT53663920110715>; “Talks to Resume over Azerbaijan’s Gas Transit via Turkey by Late July. Turan Erergy. Issue N-123 <http://www.turaninfo.com>.

[3] Bahsigeçen miktarlar, BIL Genel Müdürü Sayın İbrahim Palaz’ın Daily News’e verdiği röportaj’dan alınmıştır. “Turkish Pipeline Operator Laments Debts due to Gas Price Hike”, 11 Nisan 2011. Hürriyet Daily News. 04 Ağustos 2011 <http://www.hurriyetdailynews.com/n.php?n=caspian-oil-to-mediterranean-at-risk-of-operational-dispute-2011-04-11>.

[4] “Turkish Pipeline Operator Laments Debts due to Gas Price Hike”, Hürriyet Daily News, 4/11.2011.

[5] Bernardini, P. Stabilization and Adaptation in Oil & Gas Investments. Journal of World Energy Law & Business, 2008, Vol.1, No.1, s.98; Tezcan, M. Clausula Rebus Sic Stantibus İlkesi ve Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2004, s.6.

[6] Tezcan, a.g.e., s.81

[7] Sözleşme adaleti esası, sözleşme ile kurulmuş edimler arasında başlangıçta mevcut bulunan dengenin sonuna kadar korunmasını, sözleşmeyi sürekli olarak yeni durumlara uydurmayı ifade etmektedir (Tunçomağ (Aşırı Güçlük), s.885).

[8] Yung, W. Akitlerde Objektif Unsurlar. Çev. Tandoğan, H. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 40.Yıl Armağan, Ankara 1966, s.524.

[9] Bu hususta sözleşmeyi tamamlarken tarafların bahis konusu noktayı tanzim etmiş olsalardı muhtemelen izhar etmiş olacakları iradeyi mi araştırması gerektiği, yoksa sözleşmenin yapıldığı şekilde ve onun amacına ve ruhuna uyarak mı tamamlayıcı kurala karar vereceği konusunda hakimin, sözleşmeyi objektif prensiplere göre tamamlaması genel kabul görmüştür (Yung, ibid, s.525).

[10] İsviçre hukukunda bu sebepler, ‘Unzumutbarkeit’ (beklenmezlik), ‘Unerschwinglichkeit’ (aşırı güçlük) ve ‘Wegfall der Geschaftsgrundlage’ (İşlem temelinin çökmesi) kavramları ile tanımlanmıştır.

[11] Saliba, T.A. Rebus sic stantibus: A Comparative Survey. Murdoch University Electronic Journal of Law. 11 Ağustos 2011 <http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v8n3/saliba83_text.html>.